계약서에 "도급"이라고 써 있어도, 실제로 원청이 직접 지시하고 근태를 관리했다면 파견으로 봅니다. 그러면 직접고용 의무가 생길 수 있어요. 판례 기준으로 위험도를 진단합니다.
💡 도급과 파견은 무엇이 다른가
| 구분 | 진짜 도급 | 파견 (위장도급 위험) |
|---|---|---|
| 업무 지시 | 수급인이 자기 직원에게 | 원청이 직접 |
| 계약 목적 | 일의 완성 | 노무 제공 |
| 근태 관리 | 수급인이 | 원청이 |
| 작업 배치 | 수급인이 결정 | 원청이 지정 |
| 설비·자재 | 수급인 소유 | 원청 것을 사용 |
| 대금 산정 | 완성된 일 기준 | 투입 인원·시간 기준 |
| 전문성 | 독자적 기술·노하우 | 단순 인력 공급 |
※ 가장 결정적인 것은 "누가 지시하는가"입니다. 원청 직원이 현장에서 직접 작업을 지시하고 있다면 다른 요소가 좋아도 위험합니다.
이 진단은 자가점검용 참고 도구이며 법적 판단이 아닙니다. 위장도급 여부는 개별 사실관계를 종합해 법원·노동위원회가 판단하며, 점수가 낮아도 위법일 수 있고 높아도 적법일 수 있습니다. 실제 판단이 필요하면 반드시 노무사·변호사와 상담하세요.
📐 진단 근거
영역별 점수 = Σ (해당 항목 가중치)
총점 = 4개 영역 점수 합계 (0~100)
위험도 = 총점 구간별 판정
- 판단 기준 — 대법원은 계약 형식이 아니라 실질을 기준으로, ①상당한 지휘·명령 ②사업에의 편입 ③인사·노무 결정권 ④업무의 구별·전문성 ⑤계약 목적의 확정성 ⑥독립적 조직·설비 등을 종합 판단합니다
- 가중치 — 판례에서 비중이 크게 다뤄지는 직접 지시와 근태 관리에 높은 점수를 두었습니다
- 파견 허용 업무 — 파견법은 32개 업무에만 파견을 허용하며, 제조업 직접생산공정은 금지됩니다 파견법 §5
- 직접고용 의무 — 파견 기간 2년 초과, 금지업무 파견, 무허가 파견 등의 경우 사용사업주에게 직접고용 의무가 발생합니다 파견법 §6의2
이 진단이 할 수 없는 것
· 법적 결론을 내리지 못합니다. 실제 판단은 계약서, 업무일지, 지시 내역, 조직도, 대금 산정 방식 등 구체적 증거를 종합해 이루어집니다.
· 업종별 특수성 — 건설업의 하도급, IT 개발 위탁, 물류 아웃소싱은 각각 판단 기준의 무게가 다릅니다.
· 사내하도급 판례의 축적 — 같은 조건이어도 업종·시기에 따라 판단이 달라진 사례가 있습니다.
· 도급 대금이 적정한지, 수급인이 실제 사업자로서 실체가 있는지.
· 형사책임(파견법 위반)과 민사책임(근로자지위확인)의 구분.
· 근로자성 판단(도급이 아니라 개인과 직접 계약한 경우는 다른 문제입니다).
📚 근거 법령·자료
- 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」 제5조·제6조의2 — 국가법령정보센터
- 고용노동부 — 「근로자파견의 판단기준에 관한 지침」
- 대법원 — 사내하도급 근로자지위확인 판례
- 노동OK — 파견·도급 구분 실무 자료
계약서가 아니라 실제 모습으로 판단합니다
가장 중요한 원칙입니다. 계약서에 "도급"이라고 적고, 대금도 "공사비"로 처리하고, 세금계산서까지 발행해도 실제 운영이 파견이면 파견입니다.
법원은 실질을 봅니다. 원청 직원이 현장에서 "이거 저쪽으로 옮겨", "오늘은 몇 시까지 하자"고 직접 말하고 있다면, 아무리 서류를 잘 갖춰도 위험합니다.
직접 지시가 가장 결정적입니다
여러 판단 요소 중에서 "누가 지시하는가"가 압도적으로 중요합니다. 진짜 도급이라면 원청은 수급인 관리자에게 요청하고, 그 관리자가 자기 직원에게 지시합니다.
현실에서는 이게 잘 안 지켜집니다. 급하니까 원청 반장이 그냥 직접 말하죠. 그 한마디가 나중에 결정적 증거가 됩니다. 카톡, 작업지시서, 업무일지에 다 남습니다.
2년을 넘기면 위험이 커집니다
파견으로 인정될 경우, 파견 기간이 2년을 넘으면 사용사업주에게 직접고용 의무가 생깁니다. 금지 업무에 파견했다면 기간과 무관하게 즉시 의무가 발생하고요.
특히 제조업 직접생산공정은 파견이 아예 금지됩니다. 이 경우 도급으로 위장했다가 적발되면 부담이 훨씬 큽니다.
고치려면 운영 방식을 바꿔야 합니다
서류만 정비해서는 해결되지 않습니다. 실제로 이렇게 바꿔야 합니다.
- 원청은 수급인 관리자에게만 요청하고, 현장 근로자에게 직접 지시하지 않습니다
- 수급인이 자기 관리자를 상주시켜 작업 배치·근태를 관리합니다
- 출퇴근 관리, 휴가 승인, 인원 교체를 수급인이 결정합니다
- 대금을 투입 인원·시간이 아니라 완성된 일 기준으로 산정합니다
- 수급인 근로자와 원청 근로자를 혼재해 배치하지 않습니다
이게 어려운 구조라면, 애초에 도급이 아니라 다른 방식을 검토하는 게 맞습니다. 필요할 때만 인력이 필요한 거라면 직접 일용직으로 고용하는 편이 오히려 단순하고 위험도 적습니다.
자주 묻는 질문 (FAQ)
Q. 적발되면 어떻게 되나요?
근로자가 근로자지위확인 소송을 제기해 승소하면 직접고용 의무가 인정되고, 정규직과의 임금 차액을 소급해 지급해야 할 수 있습니다. 무허가 파견이나 금지업무 파견은 형사처벌 대상이기도 합니다. 인원이 많으면 금액이 매우 커집니다.
Q. 건설업 하도급도 위장도급인가요?
건설업은 건설산업기본법상 하도급이라는 별도 제도가 있어 일반 제조업과 판단 기준이 다릅니다. 다만 실질이 인력 공급에 불과하다면 여전히 문제될 수 있어요. 건설업이라면 불법 하도급·재하도급 규제도 함께 확인해야 합니다.
Q. 점수가 낮으면 안전한가요?
아닙니다. 이 진단은 참고용일 뿐입니다. 항목 하나가 결정적일 수 있고, 실제 판단은 구체적 증거를 종합합니다. 점수가 낮아도 위법일 수 있고, 높아도 적법일 수 있습니다. 우려된다면 노무사·변호사 상담이 필요합니다.
Q. 그냥 직접 고용하는 게 낫지 않나요?
많은 경우 그렇습니다. 인력이 필요한 거라면 일용직으로 직접 고용하는 편이 구조가 단순하고 법적 위험이 적습니다. 인력사무소 수수료도 아끼고요. 비용 비교는 인건비 총액 계산기와 일용직 vs 정규직 비교를 참고하세요.
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최종 업데이트: 2026-09-08